La aparición de Sentencias en la jurisdicción social, que se han pronunciado ante los despidos de trabajadores afectados por un ERTE, han declarado en la mayor parte los despidos como improcedentes y, en algunos casos particulares, como nulos con una indemnización adicional a la legal por considerar el despido discriminatorio, en abuso de derecho y en fraude de ley, si bien, todavía no existe jurisprudencia al respecto y lo que se genera es una situación muy acusada de inseguridad jurídica, puesto que mientras algunos juzgados aceptan la indemnización por despido improcedente como compensación adecuada, otros entienden que ésta no es suficiente, haciendo quebrar el espíritu de la norma.
Vaga definición de lo que es «Fuerza Mayor»
Todo tiene su origen en la vaga definición realizada por el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020 en el que se especifica que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, amparan la posibilidad de que las empresas recurran a los ERTE y “per se” apliquen una reducción total o parcial de jornada a sus trabajadores; no constituirá justificación, sin embargo, para la extinción del contrato de trabajo. Lo que no especifica es si en caso de no respetar esta restricción, el despido será considerado nulo o improcedente y, en ese debate jurídico se está desde finales de marzo y hasta la actualidad.
El argumento que sostienen las Sentencias que no admiten el mero abono de la indemnización por despido improcedente, es que ésta no es ni suficiente ni disuasoria. Fuentes jurídicas sostienen que es probable que esta argumentación decaiga al primer recurso ante un tribunal superior, pero mientras tanto abre un resquicio a bloquear cualquier cauce de reducción de plantilla a las empresas que se acogieran en su día a un ERTE por causa de fuerza mayor.
Falta de Soluciones
La falta de soluciones a este respecto ha llevado a las organizaciones empresariales a plantear posibles escenarios alternativos, con el objetivo de facilitar a las empresas el proceso de adaptación a la actual situación económica e impedir que el mantenimiento de las plantillas, las arrastre a una situación financiera insostenible. Una alternativa sería la posibilidad de que la prórroga de los ERTE facilite la transición desde esa figura hasta el ERE ordinario para esquivar las restricciones a los ajustes de plantilla y que el Estado, en todo caso, sufrague a través del Fondo de Garantía Salarial el 50% del coste de las indemnizaciones a pagar, en los casos de empresas y sectores en una situación financiera delicada para asegurar su permanencia y viabilidad.
Alargar los ERTE no es una solución, sino un parche
Alargar los ERTE no es una solución, sino un parche, que no resuelve los problemas de fondo de las empresas, que en muchos casos necesitan reducir sus plantillas para adaptar sus estructuras de costes a un mercado en el que la demanda, se ha desplomado. Dado que la norma establece una dura penalización a las empresas amparadas por los ERTE subvencionados por el Estado, (exenciones de cotizaciones a la Seguridad Social y no consumo de periodo prestación por desempleo), en caso de abordar despidos, ya que, deberían reintegrar a las arcas públicas todas las ayudas recibidas, se estudia por crear una alternativa hacia los ERE ordinarios (extintivos) y, una vez ahí, facilitar el ajuste de plantilla y en la medida de lo posible reducir los costes directos e indirectos. El objetivo es mantener el máximo de empresas vivas y operativas y, los puestos de trabajo estructuralmente necesarios para la productividad, utilizando todos los medios necesarios para mejorar los recursos, prevalecer, ser competitivos y crecer, hasta generar y crear empleo efectivo en la medida proporcional al crecimiento.
