Desde la entrada en vigor del Acuerdo de Schengen en 1985 y del posterior Convenio de Shengen de 1990, el concepto de la libre circulación de personas se convierte en un “derecho fundamental” que asiste a los ciudadanos dela Unión Europea, en virtud de los Tratados. Se expresa a través de un espacio de libertad, seguridad y justicia exento de fronteras.
Dentro de las medidas adoptadas en dicho acuerdo, que fue perfilándose posteriormente entre los Estados parte, son relevantes, entre otras, e interesantes a tener en cuenta para el tema que nos ocupa:
- La supresión de los controles de personas en las fronteras interiores
- Un conjunto de normas en común, de aplicación a las personas que cruzan las fronteras exteriores de los Estados miembros de la U.E,
La firma y ratificación por los diferentes Estados que se han ido adhiriendo al mismo, ha provocado la publicación y desarrollo de diversa normativa en cuanto la armonización entre los Estados parte, con relación a la estancia y movimiento de personas comunitarias dentro de la Unión Europea.
Ya en el año 1971, se firmó el Reglamento (CEE) del Consejo, de 14 de junio de 1971, que venía a regular la aplicación de los regímenes dela Seguridad Social, tanto de los trabajadores por cuenta ajena, como de los trabajadores por cuenta propia.
En su artículo 2: “Campo de aplicación personal”, el citado Reglamento indica, que será de aplicación para aquellos trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia y a los estudiantes, que estén o hayan estado sujetos a la legislación de uno o de varios Estados miembros y que sean además, nacionales de uno de dichos Estados miembros.
Con posterioridad, ya en el año 2004, se aprueba el Reglamento 883/2004: dicho Reglamento se ha adoptado con el fin de simplificar y aclarar la coordinación de los sistemas de Seguridad Social de los Estados miembros, facilitando la libre circulación de ciudadanos europeos por el territorio comunitario, reforzando las obligaciones de cooperación entre las Administraciones en materia de Seguridad Social y hace obligatorio el intercambio electrónico de datos entre dichas Administraciones.
Mediante la publicación y entrada en vigor de dicho Reglamento desde el 1 de mayo de 2010, se deroga en Reglamento 1408/1971. Este Reglamento es un mecanismo necesario para flexibilizar la libre circulación de personas, evitando que existan diferencias en la legislación aplicable por disponer de distinta nacionalidad, para súbditos europeos en su movilidad dentro dela Unión Europea.
Las características generales de dicho reglamento son:
- Un trabajador está sujeto a una sola legislación de la Seguridad Social.
- Se aplica el principio de territorialidad, salvo en los desplazamientos, que quedan regulados en el artículo 12:
– Se exige al trabajador un mes de cotización dentro de los últimos 3 meses anteriores al desplazamiento.
– Se mantiene la vinculación orgánica.
– Mantenimiento de la actividad de la empresa en territorio nacional.
– Pago de salario en España.
– La duración de dicho desplazamiento ha de ser de un máximo de 24 meses, pudiendo ser prorrogado por acuerdo entre los Estados.
En el mismo artículo 12, en cuanto a la regulación del trabajo por cuenta propia, la persona que la ejerza normalmente en un Estado miembro y que vaya a realzar una actividad similar en otro Estado miembro, seguirá sujeta a la legislación del primer Estado miembro, condicionada dicha sujeción a que la duración previsible no exceda de 24 meses.
Las personas que ejerzan normalmente una actividad por cuenta propia en dos o más Estados miembros, estarán sujetas:
a) a la legislación del Estado miembro de residencia, si ejerce una parte sustancial de sus actividades en dicho Estado miembro, o
b) a la legislación del Estado miembro en el que se encuentre el centro de interés de sus actividades, si no reside en uno de los Estados miembros en los que ejerce una parte sustancial de su actividad.
La persona que ejerza normalmente una actividad por cuenta ajena y una actividad por cuenta propia en diferentes Estados miembros, estará sujeta a la legislación del Estado miembro en el que ejerza una actividad por cuenta ajena o, si ejerce dicha actividad en dos o más Estados miembros, a la legislación determinada según si ejerce parte sustancial de su actividad en el Estado miembro de residencia ó a la legislación del Estado miembro en el que la empresa o el empresario que le ocupa principalmente tenga su sede o su domicilio, siempre teniendo en cuenta que el trabajador no ejerza una parte sustancial de sus actividades en el Estado miembro de Residencia que prevalecerá.
De todo lo anteriormente expuesto podemos comprobar que el encuadramiento de los trabajadores dentro dela Unión Europea, tanto sean trabajadores por cuenta ajena como propia no es un tema baladí.
Hay que estudiar detenidamente en cada caso la legislación aplicable, teniendo en cuenta siempre, que deberemos aplicar el Reglamento Comunitario 883/2004, que nos aclarará en cada situación la competencia que corresponde.
Muchas son las cuestiones que se suscitan y las dudas que se plantean en el momento de encuadrar a los Administradores de Entidades Mercantiles que ejercen su actividad como tal en diferentes Estados dentro dela Unión Europea, pues si bien en cuanto a la legislación aplicable en cada caso, nos remitiremos al Reglamento anteriormente comentado, deberemos acudir también, en cada caso y en cada país, a la legislación interna que puede diferir entre países, según las obligaciones y peculiaridades recogidas en el derecho interno de cada País del otro Estado miembro.
Recordemos lo que regula la disposición adicional vigesimaséptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto legislativo 1/1994 de 20 de junio en cuanto al encuadramiento de los Administradores:
“Estarán obligatoriamente incluidos en el R.E.T.A., quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla……”
Pero en cada caso y país deberemos analizar su normativa interna en cuanto a Seguridad Social se refiere, conociendo las normas que proceda aplicar en cuanto al encuadramiento del trabajador por Cuenta propia en su país de su residencia, ya que deberemos acreditar documentalmente su afiliación y alta en el régimen pertinente antela Tesorería Generaldela Seguridad Social en evitación de duplicidades en cotización en ambos Estados miembros.
Al propio tiempo que tenemos en cuenta el Reglamento Comunitario 883/2004, en cuanto a encuadramiento de los trabajadores en aquellos países donde prestan sus servicios o desarrollan su actividad, el Real Decreto 84/1996 de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, exige la acreditación de la capacidad de obrar del empresario y la determinación de su representante.
A raíz de ello debemos distinguir entre:
- Empresa extranjera que se constituye en España.
- Establecimiento de sucursales de empresas extranjeras
- Empresas extranjeras que, sin establecer sucursales, ejercen comercio en España.
En el primer supuesto, sin perjuicio de la aplicación de la normativa en materia de inversiones en España regulada en el R.D. 664/1999, está sujeta en general a la legislación española, teniendo por tanto capacidad de obrar en las mismas condiciones que las empresas españolas.
En este caso acreditaríamos la capacidad de obrar con la inscripción de las Sociedades mercantiles en el Registro Mercantil, de la misma forma que lo hacen aquellas españolas que se constituyen en territorio nacional.
En cuanto a las sucursales y de acuerdo con lo regulado en el artículo 295 del R.R. MTIL., se entiende por sucursal todo establecimiento secundario dotado e representación permanente y de cierta autonomía de gestión, a través del cual se desarrollan total o parcialmente, las actividades de la sociedad, debiéndose según el art. 81 del citado Reglamento, inscribirse en el Registro Mercantil, sin distinguir si lo son de ámbito comunitario o extracomunitario.
Es por ello que en este caso también se les requerirá para acreditar la capacidad de obrar la misma documentación que a una empresa española, o sea, escritura pública debidamente inscrita en el R. Mercantil e identificación de los Administradores o representantes.
En el último supuesto, de Empresas extranjeras que, sin establecer sucursales, ejercen el comercio en España, la legislación española de Seguridad Social no recoge de manera expresa, los requisitos necesarios para acreditar la capacidad de obrar de este tipo de empresa extranjera en territorio nacional.
Por ello debemos recurrir al respecto al art. 72 del Texto refundido de la Ley de contratos del sector público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, teniendo en cuenta que:
“la capacidad de obrar de los empresario que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscrito, en su caso, en el Registro público correspondiente, según el tipo de personalidad jurídica de que se trate”
En este caso la capacidad de obrar de los empresarios no españoles que sean nacionales de otro Estado miembro dela Unión Europease deberá acreditar mediante su inscripción en el Registro correspondiente del Estado donde esté radicada o mediante la presentación de una declaración jurada o certificación en los términos que queden establecidos reglamentariamente de acuerdo con las disposiciones comunitarias de aplicación.
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