Sanción a Deloitte en caso Bankia: La contabilidad no es un chicle

Laver ConsultoresEl pasado 19 de septiembre nos levantábamos con la noticia del cierre del expediente sancionador abierto a la auditora Deloitte por la actuación en el proceso de reestructuración de Bankia, el cual se saldaba con una sanción de 12 millones de euros, que se hizo conocer a finales de la mañana del 18 por el Mº Economía, sin dar lugar a la preceptiva emisión del acta por el ICAC. Para más inri, parece ser que el acta del ICAC se cerró con irregularidades, denunciadas posteriormente, entre ellas la atribución de manifestaciones no realizadas por su presidenta.

Sorprende, como se hacía eco la prensa económica de la jornada, que el comité consultivo del órgano sancionador se mostró casi en su totalidad, contrario a la tesis de la propuesta de sanción, de modo que en la reunión de debate del asunto, solo hablaron los representantes de CNMV y Banco España, para rebatir los cargos contra la auditora por razones de independencia e incumplimiento de normas técnicas de auditoría, respectivamente.

El expediente sancionador se abrió por ICAC hace un año con dos acusaciones principales. La primera por falta de independencia al incumplir la NTA que obliga al auditor a no realizar trabajos accesorios por importe superior al límite de lo permitido  cuando audite sus cuentas. Dichos trabajos se facturaron por 1,2 millones euros teniendo por objeto la segregación de activos de BFA a Bankia, el seguimiento efectivo de todos los movimientos contables y la comprobación de los estados financieros intermedios en el proceso de segregación que se usaron para la salida a bolsa de la entidad. Las facturas rezaban literalmente “colaboración profesional relacionada con la Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de acciones de Bankia” y otras dos bajo el de “colaboración profesional relacionada con la OPS de Acciones”.

La independencia del auditor se propugna como bastión de la veracidad de sus afirmaciones en el informe, en evitación de la indeseable situación de “yo me lo guiso y yo me lo como”.

El segundo cargo del expediente es el incumplimiento de algunas normas de auditoría (NTA) en la emisión del informe, la auditora no comprobó los saldos de activos y pasivos de Bankia, algo que podría suponer una falta grave.

En la apertura del expediente, el ICAC aseguraba que Deloitte tenía clasificada a Bankia como una “empresa con pérdidas o en punto muerto o con bajo nivel de rentabilidad” mientras trabajaba en la auditoría de las cuentas semestrales previas a su salida a Bolsa en 2011. La entidad se apresuró a negar dicho extremo.

No es la primera vez que se producen sanciones a big four en este sentido. El ICAC ya sancionó a Deloitte por el asunto Gescartera en 2008. El Tribunal Supremo confirmó sendas multas por un importe total de 1,32 millones de euros que el ICAC impuso a Deloitte por anomalías en las auditorías de la agencia de valores Gescartera, hasta entonces las sanciones más elevadas con las que se ha castigado a una auditora de España hasta la que motiva el presente.

En sus dos sentencias, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS validó la actuación del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), que sancionó a Deloitte por “falta de realización del trabajo de auditoría necesario”, interpretando una norma en contra de la auditora. En concreto, el ICAC consideró que Deloitte había infringido el artículo 83.2 de un Real Decreto de 1990 sobre Instituciones de Inversión Colectiva por no haber verificado los patrimonios de Gescartera.

Ernst&Young también sufrió el castigo del ICAC. El organismo público dependiente de Economía multó en 2011 a esta auditora con 1,1 millones por la revisión de las cuentas de Martinsa del año 2007, que obtuvieron una opinión favorable.

 

REFORMULACION DE CUENTAS BANKIA 2011

Laver ConsultoresPero lo verdaderamente curioso de este asunto es que el expediente sancionador no se pronuncia sobre el episodio más importante en la crisis de la entidad, la reformulación de las cuentas de 2011 que milagrosamente pasaron de un beneficio de 309 a arrojar pérdidas por más de 2900 millones de euros.

La consejera Araceli Mora viene manifestando, y así lo reiteró en su última comparecencia y en escrito presentado al juzgado durante los pasos iniciales del proceso, que la actuación del auditor es inadmisible.

Lo cierto es que si atendemos a la normativa contable y de auditoría en vigor a la fecha de dicha reformulación, no se cumplieron los criterios para proceder a dicha reformulación, y así lo han manifestado numerosos expertos auditores independientes en sucesivos trabajos de erudición y artículos en prensa nacional. La normativa contable que regula los hechos posteriores al cierre del ejercicio y la reformulación de cuentas es la NRV 13ª, 23ª, correspondiente a la NIC 10 con las diferencias propias del proceso de armonización contable. En la normativa de auditoría, rige hasta finales de año la Resolución ICAC de 26 de febrero de 2003.

Bankia aludió, en Documento presentado a CNMV,  como motivos para dicha reformulación los siguientes; la aplicación del Decreto de 11 de mayo sobre saneamiento del sistema financiero, el primero de los llamados “decretos Guindos” que afloró requerimientos de 8745 millones, el reconocimiento de deterioros en la valoración de la participación de Bankia en BFA por sobrevaloración de su activo inmobiliario que produjo requerimientos de provisiones adicionales por 4000 millones, y el Informe del FMI sobre el sector financiero español emitido por aquellas fechas.

Se ponían además en serias dudas los créditos fiscales por aplicados en ese ejercicio por más de 6000 millones de euros por sospechas de imposibilidad de generación de beneficio en los años sucesivos para aplicar dichos créditos. En aquél momento aún no se había aprobado la reforma por la que el gobierno acuerda avalar los DTA de cara a los nuevos requerimientos de capital de Basilea III que entraban en vigor en 2014 por los que no se podían computar como capital dichos activos, en virtud precisamente de la falta de valor de estos activos fiscales en casos de peligre el principio de empresa en funcionamiento.

En el nuevo escenario planteado por las nuevas cuentas estaba en juego la viabilidad de la entidad, ya que de un ratio de solvencia de más del 10% que permitía un colchón (buffer) cómodo para que la entidad pasase los test de stress que en aquel momento estaban en un requerimiento de capital del 8%; la entidad pasó a tener una relación de solvencia de apenas un 8,3%, y eso suponiendo que la reformulación se había hecho con la escrupulosidad necesaria cuando se manejan unos márgenes tan estrechos.

La pelea ha sido intestina durante los meses en que se ha venido gestando el expediente a la par que los testigos y partes iban declarando en el juzgado, y uno de los argumentos más discutidos ha sido si el ajuste por estos motivos debía ser prospectivo o retrospectivo.

No es intención de este artículo dictaminar sobre la adecuación a la ley de la reformulación y del informe de auditoría presentado inicialmente, para ello nos remitimos a la abundante literatura de voces más autorizadas en la materia. Pero lo cierto es que, atendiendo a la más pura lógica contable, los pretendidos cambios regulatorios sobrevenidos, como se refieren a los Decretos Guindos I y II los declarantes en el juzgado nº 5 AN, no se pueden alegar como motivantes de una reformulación de cuentas.

Laver ConsultoresHay que decir, llegados a este punto, que sorprende por inaudito que la acusación más fundamentada que obra en autos por este extremo vino de la mano de una de las imputadas; la consejera de la entidad y miembro del Comité de Auditoría y Cumplimiento de la entidad (que por cierto, todo hay que decirlo, no contaba con un Programa de Prevención de Delitos en el momento de comisión de los hechos imputados), Dña Araceli Mora, quien en sendos escritos y su declaración ante el juzgado el pasado septiembre, reconoce como inadmisible la postura del auditor de Deloitte sobre este extremo. La exconsejera, aparte de acusar al auditor de mentir respecto a la ausencia de comunicación desde la reunión del CAC hasta la reformulación, probando que sí había existido, le recuerda la obligación de incluir limitaciones al alcance o párrafos de énfasis en estos casos. Lo que no permite es retrasar la fecha de presentación del informe desde la aprobación de cuentas.

Igualmente la Sra Mora hace notar la incongruencia por medio de la que, si bien en las declaraciones judiciales los testigos e imputados refieren que los ajustes reformulados se debían a estimaciones contables, y no a cambios en criterios contables; y al mismo tiempo reconocen que los cambios regulatorios eran prospectivos, pero señalan dichos cambios como justificantes de las diferencias entre ambas cuentas. Lo que no justifica de ningún modo según la declarante es aplicar pérdidas a ejercicios anteriores.

Por último, la consejera se asombra de que los deterioros se multiplicasen por 4 desde las cuentas semestrales analizadas por la misma auditora y las reformuladas que finalmente presentó, para concluir la inverosimilitud de las declaraciones de las partes y testigos por cuanto ningún otro banco hubo de reformular cuentas a tenor de los supuestos cambios regulatorios retrospectivos. Y no es para menos.

Pero entonces; Son estimaciones o son criterios lo que se cambió? Fue correcta la reformulación o no?

Para no extendernos veremos brevemente qué dice la normativa y que cada cual saque sus consecuencias.

La NRV 22 en consonancia con la NIC 8 establece, en virtud del principio de uniformidad, que los criterios contables se mantendrán en tanto en tanto no se alteren los supuestos que motivaron su elección. Cuando esto ocurra los cambios se aplicarán de forma retrospectiva reflejando la incidencia que tenga en estados financieros anteriores.

La CE establece la vigencia temporal de las normas entendiendo la retroactividad como una excepción a la regla general de entrada en vigor tras fecha de publicación más vacatio legis, y para el caso de leyes fiscales y contables para su aplicación al último ejercicio no cerrado, salvo razones de interés público que aconsejen la retroactividad.

En el art 2.1 del decreto Guindos II se dice; Las entidades de crédito y los grupos consolidables de entidades de crédito deberán cumplir lo previsto en el artículo 1 (coberturas adicionales a las previstas en Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero –Guindos I) de este real decreto-ley antes del 31 de diciembre de 2012.

 

ENCAJE PENAL DE LOS HECHOS

A raíz de la apertura de expediente, una de las partes solicitó sin éxito la imputación de Deloitte y del auditor que firmó las cuentas por supuesto delito de falsedad en cuentas anuales. Sin entrar en la posible aplicación del non bis in idem a raíz de la sanción recientemente impuesta, lo que podría dar al traste con la posibilidad de volver a sancionar penalmente por los mismos hechos (aunque éstos en realidad no fueron objeto del expediente, como se ha visto); vamos a concluir con un somero estudio de la responsabilidad penal del auditor y su encaje en el asunto de referencia.

Conforme al CP arts 290, incurren en falsedad de cuentas anuales quienes las aprueban, es decir, los administradores que por ley tienen encomendada dicha atribución.

Gavel isolated on whiteEn este punto es indiscutible reconocer que el auditor de cuentas tiene una responsabilidad inherente al papel de fedatario privado de la veracidad de la información contable proporcionada así como del fiel reflejo de la imagen real de la empresa en las cuentas auditadas.

La incriminación del auditor en los casos de falsificación de cuentas no requiere por tanto una connivencia dolosa con los administradores para beneficiarse del producto del engaño que se haya de producir con dicha falsedad, sino de la falta de aplicación de la lex artis a la que se sujeta su profesión en la realización del informe de auditoría.

Dejando aparte la multitud de supuestos de los que puede derivarse responsabilidad criminal para un censor de cuentas, y centrándonos en el supuesto de marras que encuadra el espectro hacia la comisión por omisión, se abren dos fundamentos para la conceptuación de una culpabilidad criminal por el deber específico de obrar en el caso de auditores de cuentas. Siendo ese deber de obrar presupuesto del tipo omisivo, y consistiendo éste en una supuesta obligación de denunciar hechos delictivos en el curso de una auditoría, se viene precisando por la doctrina que dicho deber de actuar viene de dos argumentos jurídicos; el genérico que proviene del llamado  “actuar precedente”, y el particular para auditores por el que devienen obligados a proteger los derechos de inversores y accionistas.

Al actuar precedente se recurre en ocasiones siguiendo la máxima de que quien se inmiscuye en asunto ajeno y descubre un riesgo, ha de avisar de ese riesgo para evitar el daño que pueda generar.

Por otro lado, como bien reflejan Bajo Fernández y Alfonso Trallero en uno de los trabajos más versados sobre el tema; en  las auditorías exigidas en la Legislación sobre Sociedades Anónimas o en las Leyes o Reglamentos sobre Bolsas de Comercio, en la medida en que tratan de evitar los abusos posibles de los socios mayoritarios y de proteger a los pequeños accionistas o al pequeño inversor en Bolsa, están imponiendo el deber específico de revelar aquellas irregularidades que puedan afectar a los intereses del socio minoritario o del inversor.

Para refrendo técnico de este parecer jurídico no hay más que leer la NIA 240 sobre la posición del auditor con respecto al fraude.

Una vez que han cerrado la posibilidad de responsabilidad patrimonial del estado retirando la imputación a sendos presidentes de CNMV y Banco de España, ahora parece que se cierra otra puerta, la de hacer responder a un auditor por su implicación en delitos contables. Eso sí, desde la sanción ya se ha anunciado una nueva ley de auditoría.

Con todo lo dicho, podemos concluir, a diferencia de lo manifestado en el curso de las declaraciones judiciales del caso, que la contabilidad no es un chicle, y que, si bien es cierto que la sutileza de las interpretaciones pueden retorcer la esencia contable de las operaciones hasta hacer parecer igualmente válido un mismo razonamiento y su contrario; todo hace parecer, a la luz de lo actuado, que en este caso dicha sutileza ha brillado por su ausencia.